مجله آنلاین حقوق

www.lawpdf.ir

شروط بِنایی در ازدواج چیست

تاريخ : ۱۳۹۳/۰۷/۱۱ | نويسنده: حجت‌الاسلام مهدی سنجرانی | دسته حقوق خانواده, حقوق مدني, فـــقــه | |چاپ مقاله

یکی از معیارهای صحیح بودن شرط ضمن عقد، مقارنت آن با متن عقد است که در کتب فقه و قواعد فقه در جای خود بحث شده است. (۱) برای این که این معیار، حاصل شود، باید عقد، شرط را در برگیرد و شرط درون آن واقع شود. هرچند در اصل این مسئله بحثی نیست، در مصادیق آن و شکل‌های حصول شرط، وجوهی را می‌توان مطرح کرد که برخی مورد اختلاف فقها قرار گرفته‌اند.

13566_895

رابطه‌ شرط با عقد، به شکل‌های مختلفی قابل تصور است که عمده‌ آنها به این شرح است:
۱. شرط به صراحت و به تفصیل در متن عقد ذکر شود؛ که این مصداق روشن شرط ضمن عقد است.

۲. شرط پیش از عقد مورد توافق قرار گیرد و در متن عقد، به آن اشاره‌ لفظی صورت پذیرد. این شکل نیز مصداقی از شروط ضمن عقد است.

۳. شرط پیش از عقد مورد توافق قرار گیرد، ولی بدون اشاره‌ لفظی، عقد مبتنی بر آن واقع شود. این شکل، به شروط بنایی معروف‌اند که موضوع بحث این نوشته است.

۴. شرط نه پیش از عقد و نه در ضمن آن و نه حتی پس از آن ذکر نشود، ولی به دلیل شهرت، عادت و عمومیت در زمان و محل وقوع عقد، به ارتکاز در ذهن متعاقدین باشد. این شکل از شروط، به شروط ارتکازی شهرت دارند.

۵. شرط نه پیش از عقد ذکر شود و نه در ضمن آن، ولی پس از آن در ضمن عقد دیگری مطرح شده، مورد توافق قرار گیرد. این شرط را «شرط خارج لازم» یا «شرط لاحق ضمن عقد خارج لازم» گویند.

۶. شرط به هیچ‌وجهی ذکر نشود و تنها در ذهن مشروط‌له به شکل نیت یا عقد القلب باقی بماند. این شکل، اساساً شرط نامیده نمی‌شود و جزو انگیزه‌های درونی متعاقدین است.

همان‌گونه که پیداست، از بین شکل‌های فوق، این نوشتار صرفاً به اعتبار شکل چهارم؛ یعنی شروط بنایی در ضمن عقد نکاح مرتبط می‌شود.

فقهای امامیه درباره‌ حکم شروط بنایی به طور عام اختلاف نظر دارند (۲)، ولی مسئله در شروط ضمن عقد نکاح، تفاوت قابل توجهی دارد، زیرا مشهور قریب به اتفاق فقها در باب نکاح این‌گونه شروط را بی‌اعتبار می‌دانند؛ به طوری‌که حتی بر بطلان شروط پیشین در عقد نکاح ادعای اجماع نیز شده است. (۳) البته می‌توان در بین کتب برخی دیگر از فقها عباراتی را یافت که دلالت بر اعتبار شروط بنایی داشته باشد. (۴)

به هر حال، دو مسئله معمول، فقها را وادار کرده است که در باب نکاح سخت‌گیرانه‌تر برخورد کرده، شروط بنایی در ضمن آن را نپذیرند؛ یکی ماهیت عقد نکاح است که در آن شائبه‌ تعبدی بودن وجود دارد و ممکن است شارع مقدس همانند عبادات، الفاظ و شرایط خاصی را برای آن معتبر دانسته باشد. از این‌رو فقها در این باب بیش از سایر ابواب فقه، احتیاط می‌کنند. (۵) دومین مسئله، وجود روایاتی چند در باب نکاح موقت است که بر لزوم مقارنت شروط با عقد نکاح صراحت دارد. (۶) در کنار این دو مسئله، ادلهی عامی‌‌نیز وجود دارد که گروهی از فقها در عدم اعتبار مطلق شروط غیرمقارن به آن تمسک جسته‌اند. بنابر این در خصوص شروط غیرمقارن عقد نکاح، دو دسته دلیل داریم؛ یکی ادله خاص باب نکاح و دیگر ادله مربوط به کلیت شروط.

در مقابل، مخالفین این نظریه علاوه بر ایراد اشکالات جدی در ادله آنها، ادله‌ای برای اثبات اعتبار این شروط ارائه کرده‌اند که برای ارائه‌ قضاوتی منطقی و رسیدن به نتیجه‌ای صحیح، لازم است ادله هر دو نظریه ذکر و مورد بررسی و نقد صورت گیرد:

بررسی ادله بطلان شروط بنایی در عقد نکاح
مدافعین نظریه بطلان شروط بنایی در عقد نکاح، به چهار دلیل تمسک جسته‌اند:

دلیل نخست آنان، شائبه‌ عبادی بودن عقد نکاح و لزوم احتیاط در خصوص این عقد است. بر اساس این دلیل، عقد نکاح احکام منحصر به فردی نسبت به سایر عقود دارد؛ از جمله این که شرط خیار در آن راه ندارد (۷)؛ فقط الفاظ خاصی برای ایجاب و قبول آن به تأیید شارع رسیده است (۸)؛ تقایل (۹) در آن صحیح نیست (۱۰) و … . به همین جهت ادعا شده است که بسیاری از احکام این عقد توقیفی است. (۱۱) حاصل احکام اشتدادی در خصوص این عقد، اثبات شائبه عبادی بودن عقد نکاح و لزوم احتیاط بیش‌تر در این خصوص است. (۱۲) به عبارت دیگر، عقد نکاح، اگرچه جزو معاملات است، ولی از این جهت که تعداد قابل توجهی از احکام عرفی درباره‌ آن بی‌اعتبار است و در این موارد باید به احکام خاص شارع رجوع کنیم، به عبادات شباهت پیدا می‌کند و احکام آن مانند عبادات توقیفی می‌شود. (۱۳) در نتیجه، اگر در این عقد نسبت به مسئله‌ای شک کردیم، باید به حکم خاص شارع بنگریم و در صورتی‌که چنین حکمی‌وجود نداشته باشد، همانند عبادات احتیاط کنیم. اقتضای چنین احتیاطی بی‌اعتباری شروط بنایی در عقد نکاح است.

دلیل فوق تمام نیست؛ زیرا در مسائلی که بین عقد نکاح با سایر معاملات تفاوت وجود دارد، دلیل شرعی خاص داریم. علاوه بر این، سخت‌گیری در پاره‌ای احکام مرتبط با این عقد، نمی‌تواند دلیلی برای سخت‌گیری در همه احکام آن باشد و چه بسا احکام مذکور خصوصیتی داشته باشند که در سایر احکام این عقد موجود نباشد. از این‌رو، در این مورد حتی تنقیح مناط نیز قابل تمسک نیست؛ به‌ویژه با ملاحظه‌ احکام دیگری که بین عقد نکاح و سایر عقود مشترکند.

از این گذشته، خصوصیتی که در عقد نکاح مورد نظر فقهاست و باعث شده است که ایشان در این باب بیش از سایر ابواب فقه احتیاط کنند، بیشتر به مسائلی مرتبط است که شک در حصول اصل عُلقه‌ نکاح یا فسخ آن وجود دارد؛ از جمله حصول نکاح به معاطات یا برخی الفاظ غیر صریح مثل «متعت» (۱۴) و «وهبت»، بطلان نکاحی که در آن شرط خیار شده است (۱۵)، بقاء زوجیت درباره‌ زنی که معلوم نیست وی را از طریق صحیح شرعی طلاق داده‌اند، بحث نزاعات و دعاوی و امثال اینها که شبهه‌ای در وقوع عقد نکاح و حصول زوجیت یا زوال آن وجود دارد.

اما مباحثی مثل شروط بنایی از آن جهت محل بحث‌اند که آیا ارتباط عرفی بین آنها و الفاظ عقود ایجاد می‌شود؟ و آیا الفاظ عقود به یکی از انحاء دلالات لفظی بر آن دلالت می‌کند؟ اگر جواب مثبت بود، این شروط به استناد به لفظ نافذند و اگر منفی بود، در هیچ عقدی اعتبار ندارند. لذا خصوصیت عقد نکاح، ارتباطی به این مسئله ندارد.

خلاصه این‌که حتی اگر از جانب شارع در عقد نکاح سخت‌گیری هم شده باشد، این عقد مانند عبادات توقیفی نیست.

دومین دلیل مدافعین بطلان شروط بنایی در عقد نکاح، روایاتی است که در باب متعه آمده‌اند و دلالت بر لزوم مقارنت شرط با عقد و بی‌اعتبار بودن شروط سابق و لاحق دارند. این روایات چهارگانه، هرچند ظهور اولیه بر مدعای فوق دارند، ولی با کمی‌تأمل ظهور دیگری برای آنها شکل می‌گیرد. از بین این روایات، یکی ضعیف، یکی موثق و دو رویات صحیح‌اند که به بررسی تک تک آنها می‌پردازیم.

موثق محمد بن مسلم
مُحَمدُ بْنُ یحْیى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمدٍ عَنِ ابْنِ فَضالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیرٍ عَنْ مُحَمدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ یقُولُ فِی الرجُلِ یتَزَوجُ الْمَرْأَهَ مُتْعَهً أَنهُمَا یتَوَارَثَانِ إِذَا لَمْ یشْتَرِطَا وَ إِنمَا الشرْطُ بَعْدَ النکَاح‏. (۱۶)

محمد بن مسلم می‌گوید از امام باقر علیه‌السلام شنیدم که درباره‌ مردی که زنی را متعه می‌کند، فرمود: آن دو از یکدیگر ارث می‌برند اگر شرط نکنند و شرط فقط بعد از نکاح است.

مستدل به ذیل روایت استناد می‌کند که جایگاه شرط را بعد از نکاح؛ یعنی بعد از لفظ «انکحت»، قرار داده است. پس شرط تنها در صورتی معتبر است که در ضمن عقد نکاح و بعد از ایجاب، ذکر شود. نتیجه این که شروط بنایی که طبیعتاً پیش از عقد مطرح شده‌اند، نامعتبرند.

روایت از جهت سند، موثق است، اما از جهت دلالت، قابل بحث است؛ از یک سو ظاهر روایت با سایر روایات باب شرط ارث زوجین (۱۷) در متعه سازگار نیست؛ زیرا روایات باب مذکور علی‌رغم اختلافات جزئی، همگی دلالت بر این دارند که در عقد متعه، اگر شرط توارث نشده باشد، زوجین از یکدیگر ارث نمی‌برند؛ در حالی‌که ظهور ابتدایی این روایت ثبوت ارث در صورت فقدان شرط مذکور است.

از سوی دیگر، اگر بر اساس ظهور ابتدایی، متعلق شرط در این روایت، توارث باشد، مفهوم شرط در آن مخدوش خواهد بود؛ زیرا بنابر این فرض، در صورتی‌که شرط توارث باشد، زوجین ارث نمی‌برند و این بی‌معناست که در صورت نبود شرط ارث، از یکدیگر ارث ببرند، ولی در صورتی‌که شرط کنند، ارث نبرند.

این اشکال باعث شده است که برخی دست به توجیه ببرند و متعلق شرط را «عدم توارث» بدانند که بر اساس آن، اگر در ضمن عقد شرط نشده باشد که زوجین ارث نبرند، از یکدیگر ارث می‌برند ولی اگر شرط شده باشد که ارث نبرند، به اقتضای شرط، ارث می‌برند. این توجیه، هم خلاف ظاهر است و به سختی قابل پذیرش است و هم مشکل ارث در متعه را حل نمی‌کند؛ زیرا بر اساس این توجیه، اصل در متعه توارث است، مگر این که شرط عدم ارث شود و این با آنچه از مدلول سایر روایات باب نقل کردیم، منافات دارد.

با ملاحظه‌ این اشکالات به این نتیجه می‌رسیم که متعلق شرط نباید امور مرتبط با ارث باشد. از سوی دیگر، با توجه به شباهت فراوانی که متن روایت با روایات باب ذکر الأجل دارد (۱۸)، حمل آن بر «أجل» (۱۹) که از ارکان عقد متعه است، منطقی‌تر به نظر می‌رسد. شیخ طوسی نیز روایت را در مقام جمع بین روایات باب، بر همین معنا حمل کرده است (۲۰) و فهم ایشان، که به عصر صدور حدیث نزدیک‌تر بوده‌اند، می‌تواند مؤیدی برای تقویت مدعای مذکور باشد.

در نتیجه، موثق محمد بن مسلم دلالت بر لزوم ذکر اجل بعنوان رکن عقد متعه در ضمن آن دارد، و این که اگر زوجین شرط اجل را ذکر نکنند، عقد به صورت دائم انجام می‌گیرد که لازمه‌ آن ثبوت ارث است. پس روایت دلالتی بر بطلان شرط بنایی در عقد نکاح ندارد.

روایت عبدالله بن بکیر
عِدهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللهِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سُلَیمَانَ بْنِ سَالِمٍ عَنِ ابْنِ بُکَیرٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللهِ إِذَا اشْتَرَطْتَ عَلَى الْمَرْأَهِ شُرُوطَ الْمُتْعَهِ فَرَضِیتْ بِهِ وَ أَوْجَبَتِ التزْوِیجَ فَارْدُدْ عَلَیهَا شَرْطَکَ الْأَولَ بَعْدَ النکَاحِ فَإِنْ أَجَازَتْهُ فَقَدْ جَازَ وَ إِنْ لَمْ تُجِزْهُ فَلَا یجُوزُ عَلَیهَا مَا کَانَ مِنَ الشرْطِ قَبْلَ النکَاحِ. (۲۱)

امام صادق(ع) فرمود: اگر شروط متعه را به زن گفتی و وی به آن راضی شد و ایجابِ [عقدِ] تزویج را خواند، شرط نخست را بعد از نکاح برایش تکرار کن. اگر آن‌را پذیرفت، نافذ است، وگرنه شرطی که قبل از نکاح باشد، بر او نافذ نیست.

مستدل مانند روایت سابق به ظهور این روایت تمسک می‌جوید؛ زیرا بر اساس ظاهر روایت، امام علیه السلام به مرد دستور می‌دهد شرطی را که پیش از عقد مورد توافق قرار گرفته است، در ضمن عقد تکرار کند؛ زیرا در صورت عدم تکرار، شرط اعتباری ندارد و باطل است. بنابراین، شروط بنایی که در ضمن عقد مجدداً مطرح نمی‌شوند، بی‌اثرند.

با توجه به ضعف سند این روایت (۲۲) یا باید آن را کنار بگذاریم یا مدلول آن را بر مدلولِ روایات معتبر این باب حمل کنیم. با وجود این، مدلول روایت نیز برای مستدل مفید نیست؛ چون به قرینه‌ عبارت «شروط المتعه» که در آن به کار رفته، روایت در مقام بیان حکم ارکان عقد متعه است؛ زیرا همان‌گونه که تبیین صحیح عبدالله بن بکیر خواهیم گفت، در باب متعه هرگاه با تعبیر اضافی «شروط المتعه» مواجه شویم، معنای ارکان متعه؛ یعنی اجل و مهریه قصد شده است. در نتیجه، این روایت نیز دلالتی بر لزوم مقارنت شرط با عقد نکاح ندارد.

صحیح محمد بن مسلم
عِدهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللهِ عَنْ قَوْلِ اللهِ عَز وَ جَل وَ لا جُناحَ عَلَیکُمْ فِیما تَراضَیتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَهِ(۲۳) فَقَالَ مَا تَرَاضَوْا بِهِ مِنْ بَعْدِ النکَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ وَ مَا کَانَ قَبْلَ النکَاحِ فَلَا یجُوزُ إِلا بِرِضَاهَا وَ بِشَی‏ءٍ یعْطِیهَا فَتَرْضَى بِهِ (۲۴)

محمد بن مسلم می‌گوید: از امام صادق(ع) درباره‌ کلام خداوند عز و جل پرسیدم که می‌فرماید: «و بر شما گناهى نیست که پس از [تعیین مبلغ] مقرر با یکدیگر توافق کنید.» ایشان فرمودند: آنچه پس از نکاح بر آن راضی شدند، نافذ است و آنچه پیش از نکاح است، اعتباری ندارد؛ مگر با رضایت زن و با چیزی که به او می‌دهد تا بدان راضی شود.

مستدل، شرط ضمن عقد را مصداق عبارت «ما تراضوا» دانسته است و به استناد عبارت صریح، چنین استدلال کرده است که اگر زوجین در ضمن عقد و بعد از لفظ «انکحتُ» بر سر شرط توافق کنند و رضایت حاصل شود، عقد صحیح است؛ در غیر این صورت باطل و بی‌اثر است.

هرچند از جهت سند روایت صحیح و قابل اعتناست؛ ولی اشکال استدلال اینجاست که روایت ظهور قوی، بلکه صراحت در بحث مهریه دارد؛ زیرا مورد سؤال تفسیر آیه‌ای است که به بحث مهریه و اجل در عقد متعه مرتبط است و روایاتی که در تفسیر آن آمده است، عبارت «ما تراضیتم» را حمل به مهریه و اجل کرده‌اند. (۲۵) طبیعتاً پاسخ نیز باید متناسب با سؤال به تفسیر آیه بپردازد و معنا ندارد که پاسخ امری عام و غیرمرتبط به سؤال باشد. علاوه بر این، قرائنی که در ضمن سه روایت دیگر ذکر شده است، این ظهور را تقویت می‌کند.

در نتیجه، این روایت نیز متصدی ارکان عقد متعه است و با بحث شروط ضمن عقد بی‌ارتباط است.

صحیح عبدالله بن بکیر
عَلِی بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیرٍ عَنْ عَبْدِ اللهِ بْنِ بُکَیرٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللهِ مَا کَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النکَاحِ هَدَمَهُ النکَاحُ وَ مَا کَانَ بَعْدَ النکَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ وَ قَالَ إِنْ سُمی‌الْأَجَلُ فَهُوَ مُتْعَهٌ وَ إِنْ لَمْ یسَم الْأَجَلُ فَهُوَ نِکَاحٌ بَات (۲۶)

امام صادق(ع) فرمود: هر شرطی که قبل از نکاح باشد، نکاح آن را نابود [و بی‌اثر] می‌کند و آنچه بعد از نکاح باشد، نافذ است و نیز فرمود: اگر اجل ذکر شود، عقد متعه است و اگر اجل ذکر نشود، نکاح دائم است.

این روایت بیش از روایات سابق به کار مدافعین بطلان شرط بنایی می‌آید؛ زیرا در کنار این که سند محکمی ‌دارد، در آن تصریح به کلمه‌ شرط شده است و قبلیت و بعدیت نیز به صراحت در آن ذکر شده است. بنابراین می‌توان ادعا کرد که روایت صراحت در نامعتبر بودن شروطی دارد که قبل از نکاح مورد توافق قرار می‌گیرد و این به معنای بطلان شروط بنایی در عقد نکاح است.

اما با دقت بیشتر می‌توان گفت این روایت نیز نمی‌تواند بطلان شروط بنایی را ثابت کند؛ زیرا هرچند ظهور اولی آن شروط ضمن عقد است، ولی با تجمیع شواهد و قرائن برخلاف این ظهور ابتدایی، ظهوری قوی شکل می‌گیرد که نشان می‌دهد منظور از شرط در این روایت نیز ارکان عقد متعه بخصوص «اجل» است.

یکی از مهم‌ترین این شواهد، این است که کلمه‌ «شرط» و «اشتراط» در کتب متعدد روایی و به‌خصوص در پاره‌ای از روایات، و همچنین در برخی کتب فقهی قدمای امامیه، به معنای ارکان عقد متعه به کار رفته است. این استعمال آن‌قدر فراوان است که گاهی برای بیان اجل و مهریه، از تعبیری مثل «شروط المتعه» استفاده کرده‌اند. (۲۷) با مراجعه به این کتب فقهی و روایی اطمینان حاصل می‌شود که در باب متعه هرجا به صورت مطلق از کلمه شرط یا عبارت شرط المتعه استفاده شده، مقصود ارکان این عقد است.

شاهد دیگر، ظهوری است که در سه روایت سابق، به‌خصوص صحیح و موثق محمد بن مسلم تبیین کردیم. شباهت محتوای این روایت به سه روایت دیگر ما را به معنایی که از آنها برداشت کردیم، نزدیک می‌کند. به‌علاوه، ذکر این روایت در کنار سه روایت دیگر، به‌خصوص توسط بزرگانی چون شیخ کلینی هرچند به تنهایی ظهور ایجاد نمی‌کند، ولی می‌تواند در کنار سایر شواهد ظهوری دیگر خلق کند.

شاهد سوم، ذیل همین روایت است که مسئله ذکر یا عدم ذکر اجل در عقد متعه را مطرح کرده است. ذیل روایت، یا ادامه‌ کلام امام علیه السلام بلافاصله بعد از صدر روایت است که ظهور ثانوی، را تقویت می‌کند؛ و یا روایت دیگر است که راوی صلاح دیده است به مناسبت ارتباط با بحث، آنرا در اینجا نقل کند. طبیعتاً وقتی بین این دو روایت ارتباط برقرار می‌شود که به عقیده‌ راوی، منظور از «شرط» در روایت اول، همان «اجل» در روایت دوم باشد. این فهم راوی از روایتِ شرط، خود، قرینه‌ای است که ظهور ثانوی را تقویت می‌کند و ما را از مدعای نخست دور می‌سازد.

البته این قرینه نیز، مانند قرائن سابق نه قطعی است و نه به گونه‌ای است که به تنهایی ظن ظهورآور درست کند، ولی در کنار سایر شواهد و قرائن مذکور، ظهور دوم را تقویت و آن را اثبات می‌کند. بنابراین، این روایت نیز همچون سه روایت سابق با شروط ضمن عقد نکاح بی‌ارتباط است و در صدد بیان مسئله‌ «لزوم ذکر شرط اجل و مهریه در متن عقد متعه» است.

نتیجه این‌که، هیچ‌کدام از این چهار روایت، دلالتی بر بطلان شروط بنایی در عقد نکاح ندارد.

سومین دلیل مدافعین بطلان شروط بنایی، اجماعِ فقهاست. بدیهی است که اجماع ادعایی (۲۸)، علاوه بر منقول بودن، به دلیل مدرکی یا محتمل المدرکی بودن قابل استناد نیست؛ زیرا مستند فقها بر این حکم، یا روایات باب متعه است، یا احتیاط در خصوص عقد نکاح؛ و یا این دلیل است که در همه‌ شروط، مقارنت با عقد را شرط می‌دانند و دلیلی برای ارتباط و علقه بین عقد و شرط سابق نمی‌یابند (۲۹). بنابراین، حتی اگر در مسئله شروط بنایی اتفاق‌نظر هم داشته باشند، دلائل آنها روشن است و اجماع مصطلح حاصل نمی‌شود.

دلیل چهارم قائلین به بطلان شروط بنایی در عقد نکاح، یک دلیل عام است که در همه عقود مطرح می‌کنند. بر اساس این دلیل، بین شروط سابق با عقد لاحقی که در آن اشاره‌ لفظی به شروط سابق نشده است، ارتباطی برقرار نیست و در نتیجه، شرط عرفاً ضمن عقد محسوب نمی‌شوند. از جانب دیگر، شروط سابق، در این فرض، مصداق شروط مستقل‌اند و از آن‌جایی‌که شرط باید نوعی تعلق به عقد یا سایر التزامات عرفی داشته باشد، چنین شروطی بی‌اعتبار می‌شوند.

هرچند، ما این را می‌پذیریم که باید بین عقد و شرط ارتباط برقرار باشد، ولی به استدلال فوق اشکال صغروی داریم؛ زیرا هیچ لزومی‌ ندارد که رابط بین شرط و عقد، لفظ باشد، بلکه صِرف وجود مبرِز عقلایی در ضمن عقد، حتی اگر لفظ هم نباشد، کافی است؛ زیرا در عقود و معاملات عرفی، دو رکن باید حاصل باشد که عبارت‌اند از نیت انشاء عقود به ضمیمه‌ یک مبرزِ عقلایی. این دو رکن، در شروط بنایی حاصل‌اند؛ زیرا با توجه به فرضِ شروط بنایی، و این که در زمان سابق، بر چنین شروطی توافق کرده‌اند، نیت انشاء شرط در زمان عقد حاصل است.

از جانب دیگر، در زمان حصول عقد، قرینه‌ معنوی بر نیت مذکور حاصل است. توضیح اینکه: بناء دو طرف عقد و وجود قصد مشترک بین آنها نسبت به شروط سابق، در نزد عرف،‌ قرینه‌ای معنوی محسوب می‌شود. از جانب دیگر، قرائن معنوی، از نظر استحکام و دلالت، چیزی از قرائن لفظی کم ندارند و نزد عرف معتبر شمرده می‌شوند. حتی فقهایی که حکم به لزوم قرینه لفظی بر شروط سابق کرده‌اند نیز وجود قرینه‌ معنوی را پذیرفته‌اند و صرفاً به دلیل این که در عقود، لفظ را شرط می‌دانند، به لزوم ذکر لفظی شرط یا اشاره لفظی به آن در متن عقد حکم کرده‌اند. (۳۰)

بررسی ادله اعتبار شروط بنایی در عقد نکاح
با رد ادله بطلان شروط بنایی، اینک نوبت به بررسی ادله اعتبار این شروط می‌رسد. (۳۱) برای این نظریه، چهار دلیل قابل ذکر است.

دلیل نخست، استناد به دلالت التزامی ‌است. دلالت التزامی ‌همانند دلالت مطابقی نزد عرف معتبر و نافذ است. در عبارات معاملات علاوه بر مدالیل تطابقی، برخی مدالیل التزامی ‌مانند شروط ضمنی وجود دارند که نزد عرف معتبراند؛ از جمله لزوم تسلیم کالا در محل معاوضه، سالم بودن و غیر معیوب بودن عوضین و… . همین دلالت عیناً در بحث شروط بنایی وجود دارد و عرف با لحاظ بنای متعاقدین و قرائن حالیه، این شروط را از متن عقد می‌فهمد و آن را متنسب به دلالت لفظ عقود بر شروط بنایی می‌داند. با این لحاظ، شروط مذکور مشمول عموماتی از قبیل «المؤمنون عند شروطهم» می‌شوند. (۳۲)

دلیل دوم، تقیید عقد به تبانی سابق است. تبانی سابق باعث می‌شود که عقد مقید به آن باشد. از طرف دیگر، با حصول عقد، التزام و وفاء به آن واجب می‌شود؛ در حالی‌که وفاء به عقد مقید ممکن نیست، مگر با تحصیل یا حصول قید. چون امری که مقید به چیزی باشد، با امر مطلق متفاوت است و وفای به آن امر مقید فقط وقتی ممکن است که قید نیز حاصل شود؛ مثلا در باب بیع، بین هزار تومان مطلق با هزار تومان به شرط دوختن یک لباس، تفاوت وجود دارد. حال، اگر کسی که شرط را پذیرفته است، آن شرط را، که در حکم قید است، انجام ندهد یا حاصل نکند، در حقیقت اصل عقد را که به صورت مقید مورد توافق قرار گرفته، ایفاء نکرده است و اصل عقد حاصل نشده است.

این اشکال به استدلال فوق وارد شده است که تقیید مذکور در مرحله انشاء نفسی است و انشاء نفسی مادام که به مرحله‌ بروز عقلایی یا لفظ نرسد، اعتبار ندارد و مشمول «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» نیست.

بدیهی است که اشکال وقتی وارد است که تبانی و شرط سابق در فرض مسئله را نتوانیم به گونه‌ای به لفظ عقد ارتباط دهیم. بنابراین اشکال مذکور به استدلال چهارم قائلین عدم اعتبار باز می‌گردد که اشکالات آن را بیان کردیم.

دلیل سوم، تراضی مشروط است. رضایت دو طرفه در فرض، مشروط به حصول شروط است و صحت عقد هم وابسته به حصول تراضی (۳۳)؛ درحالی‌که اگر متعاقدین ملتزم به شروط سابق مورد تبانی نباشند، هیچ‌گونه تراضی در کار نیست و معامله صحیح نخواهد بود، اما بنابر این با توجه به صحت عقد مذکور، باید شروط سابق هم صحیح و نافذ باشند. (۳۴)

به این دلیل، سه اشکال گرفته‌اند:
الف. لازمه‌ این دلیل، بطلان عقد در همه‌ موارد بطلان شرط است؛ در حالی‌که در بسیاری موارد از جمله شروط خلاف شرع در ضمن عقد نکاح، عقد همچنان صحیح است.

ب. رضایت در مقام معامله با رضایت به معنای طیب نفس متفاوت است. در این مسئله اگرچه با بطلان شرط، طیب نفس از بین می‌رود، ولی همچنان رضایت در مقام معامله برای متعاقدین حاصل است.

ج. در این‌گونه موارد دو تراضی وجود دارد؛ یک تراضی نسبت به اصل عقد است که به صورت مطلق است و تأمین‌کننده غرض نخست متعاقدین است. هرچند در کنار این تراضی، تراضی به شرط هم وجود دارد، ولی از آن حیث که تراضی دوم، همانند سایر شروط فاسد به تأیید شارع نرسیده است، این تراضی نیز بی‌اعتبار است؛ ولی دلیل نمی‌شود که تراضی نخست از بین برود. متعاقدین در هر حال، به اصل عقد رضایت دارند.

گفتنی است که اشکال مذکور وقتی وارد است که در رابطه‌ شرط و عقد معتقد باشیم که عقد، فقط ظرفِ حصول شرط است؛ نه این که در وجود، به آن تعلق و وابستگی پیدا کند.

دلیل چهارم، کاشفیت لفظ است. نقش الفاظ در زبان، کاشفیت از معنا و مقصود متکلم است. در معاملات هم این معانی هستند که سبب وقوع حاصل عقود و ایقاعات می‌باشند و الفاظ تنها کاشف و دال بر این معانی‌اند. اگر هم الفاظ را در معاملات لازم می‌دانیم به این جهت است که مقدمه‌ علم به انشاءات قلبی و اعتبارات درونی افرادند. حال اگر از راهی غیر از الفاظ، علم به حصول سبب پیدا کنیم، دیگر نیازی به لفظ نیست (۳۵)؛ چون علم به انشاء عقد حاصل شده است و الفاظ بیگانه‌اند.

در مجموع، هرچند اشکالاتی به ادله‌ اعتبار این شروط وارد شده است، ولی این ادله یا برخی از آنها یارای اثبات اعتبار شروط بنایی در مطلق عقود را دارند. در کنار این ادله، و با پاسخ دادن به ادله و اشکالاتی که در مقابل مطرح شد، و با رد هرگونه خصوصیتی در عقد نکاح که از این حیث امتیازی برای آن نسبت به سایر عقود ایجاد کند، می‌توان اعتبار این دسته شروط در باب عقد نکاح را پذیرفت.

پی‌نوشت
۱. از باب نمونه، ر.ک: البجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۳، ص۲۸۵؛ الشیخ الانصاری، کتاب المکاسب، ج۶، ص۵۴.
۲. بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۳، ص ۲۸۵. عوائد الایام ص ۴۶ و مصباح الفقاهه، ج۶، ص ۲۰۱ و مکاسب، قسم الخیارات ۲۸۲.
۳. ریاض المسائل، ج۱۱، ص۳۳۶؛ عوائد الایام، ص۱۴۲.
۴. الامام الخمینی ره، تحریر الوسیله، ج۲، ص۲۹۶.
۵. قاعده‌ی « یراعی الاحتیاط فی الفروج و الدماء و الأموال الکثیره» بین فقها رایج است و فقها در برخی موارد که جای برائت است، در این سه مورد احتیاط می‌کنند. ر.ک: ملا حبیب الله کاشانی، تسهیل المسالک إلى المدارک، ص۲۱.
۶. کلینی، الکافی، ج‏۵، ص۴۵۷، ابواب المتعه، بَابٌ فِی أَنهُ یحْتَاجُ أَنْ یعِیدَ عَلَیهَا الشرْطَ بَعْدَ عُقْدَهِ النکَاحِ؛ وسائل الشیعه، ج‏۲۱، ص۴۵، ابواب المتعه، الباب۱۹ (بَابُ أَنهُ لَا یلْزَمُ الشرْطُ السابِقُ عَلَى الْعَقْدِ إِلا أَنْ یعِیدَهُ فِی الْإِیجَابِ وَ یحْصُلَ الْقَبُولُ بِه‏).
۷. نجفی، جواهر الکلام، ج۲۹؛ ص۱۴۹.
۸. نجفی، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۳۲.
۹. فسخ توافقی از جانب زوج و زوجه.
۱۰. نجفی، جواهر الکلام، ج۳۲، ص۵۶.
۱۱. شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج۵، ص۳۳۵.
۱۲. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج۸، ص۹۱.
۱۳. بحرانی، الأنوار الحیریه، ص۱۹۷.
۱۴. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‏۲۹، ص: ۱۳۳.
۱۵. بحرانی، الحدائق الناضره، ج۲۳، ص۱۸۴.
۱۶. الکافی، ج۵، ص۴۵۷، ح۴؛ وسائل الشیعه، ج۲۱، ص۴۵، ح۴.
۱۷. وسائل‏الشیعه، ج۲۱، ص۶۶، ابواب المتعه، باب۳۲ (بَابُ عَدَمِ ثُبُوتِ الْمِیرَاثِ فِی الْمُتْعَهِ لِلزوْجِ وَ لَا لِلْمَرْأَهِ وَ حُکْمِ مَا لَوْ شُرِطَ الْمِیرَاثُ).
۱۸. وسائل الشیعه، ج۲۱، ص۴۲، ابواب المتعه، الباب۱۷، و ص۴۷، ابواب المتعه، الباب۲۰.
۱۹. یعنی مدت زمان ِعقد متعه.
۲۰. التهذیب، ج۷، ص۲۶۵، کتاب النکاح، الباب۲۴ (بَابُ تَفْصِیلِ أَحْکَامِ النکَاحِ)، ح۶۹؛ الاستبصار، ج۳، ص۱۵۰، ابواب المتعه، باب۹۸، ح۵. « فَالْمُرَادُ بِهَذَا الْخَبَرِ إِذَا لَمْ یشْتَرِطَا الْأَجَلَ فَإِنهُمَا یتَوَارَثَانِ دُونَ أَنْ یکُونَ الْمُرَادُ بِهِ شَرْطَ الْمِیرَاث‏.»
۲۱. کافی، همان، ح۳و۵؛ وسائل، همان، باب۲۰، ح۱.
۲۲. به این جهت که در سلسله سند روایت «سلیمان بن سالم» آمده که توثیقی از وی نرسیده است.
۲۳. النساء(۴)، آیه۲۴.
۲۴. الکافی، ج۵، ص۴۵۷، ح۲، و وسائل الشیعه، ج۲۱، ص۴۵، ح۳.
۲۵. عیاشی، تفسیر العیاشی، ج۱، ص۲۳۳؛ وسائل الشیعه، ج۲۱، ص۵۶؛ بحرانی، البرهان فی تفسیر القرآن، ج۲، ص۶۰.
۲۶. الکافی، ج۵، ص۴۵۷، ح۱، و وسائل الشیعه، ج۲۱، ص۴۵، ح۲.
۲۷. از باب نمونه، ر.ک: من لا یحضره الفقیه، ج‏۳، ص۴۶۲-۴۶۳، ح۴۵۹۹؛ وسائل الشیعه، ج‏۲۱، ص۴۲، باب۱۷، بَابُ اشْتِرَاطِ تَعْیینِ الْمُدهِ وَ الْمَهْرِ فِی الْمُتْعَه، ح۲۶۴۸۴؛ همان، باب ۱۸ بَابُ صِیغَهِ الْمُتْعَهِ وَ مَا ینْبَغِی فِیهَا مِنَ الشرُوط، (روایات این باب هم شامل اشتراط ارکان عقد موقت (اجل و اجرت) و هم احکام (عدم توارث علی قولٍ، لزوم عده، حق حضانت مادر،) و هم شروط دیگر می‌شود.)؛ وسائل الشیعه، ج‏۲۱، ص۴۸، باب۱۹، بَابُ أَنهُ لَا یلْزَمُ الشرْطُ السابِقُ عَلَى الْعَقْدِ إِلا أَنْ یعِیدَهُ فِی الْإِیجَابِ وَ یحْصُلَ الْقَبُولُ بِه، ‏ح۲۶۴۹۷؛ دعائم الإسلام، ج‏۲، ص۲۲۸و۲۲۹، ح۸۵۸؛ مجموعه فتاوى ابن أبی عقیل، ص۱۲۵؛ الشیخ المفید، المتعه، ص۱۳،ح۳۲؛ الشیخ المفید، المقنعه، ص۴۹۷و۴۹۸،باب۲.
۲۸. ریاض المسائل، ج۱۱، ص۳۳۶؛ عوائد الایام، ص۱۴۲.
۲۹. مائه قاعده فقهیه، ص۲۶۶.
۳۰. الشیخ الانصاری، کتاب المکاسب (ط-الحدیثه)، ج‏۳، ص۱۲۶؛ مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‏۷، ص۴۵۷؛ تحریر المجله، ج‏۱قسم‏۱، ص۷۶.
۳۱. بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۳، ص ۲۸۶.
۳۲. محقق سبزواری در مهذب الاحکام (ج۱۸، ص۲۴۷) برای حکم به عدم جواز رجوع مُعیر در برخی موارد عقد عاریه به همین دلیل شرط ضمنی که به دلالت التزامی‌فهمیده می‌شود تمسک جسته اند.
۳۳. به دلیل آیه شریفه: « یا أَیهَا الذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَینَکُمْ بِالْباطِلِ إِلا أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُم‏» النساء، ۲۹.
۳۴. الشیخ الانصاری، کتاب المکاسب، ج‏۶، ص۵۵.
۳۵. از این رو برخی فقها بیع را این گونه تعریف کرده اند: «معامله مال بمال بمبرزِ عقلائی». همانگونه که می‌بینیم در این تعریف لفظ خصوصیت ندارد و انشاء قلبی به ضمیمه‌ی هر چیزی که نزد عقلا مُبرز آن انشاء باشد در صدق بیع کافی است. از همین تعریف می‌توان به نفوذ عقود معاطاتی حکم نمود.

منابع
۱. احمد بن فارس(۱۴۰۴ق)، معجم مقاییس اللغه، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌حوزه علمیه قم.
۲. اراکی، محمد علی(۱۴۱۴ق)، الخیارات، چاپ اول، قم: مؤسسه در راه حق.
۳. اراکی، محمدعلی (۱۴۱۹ق)، کتاب النکاح، چاپ اول، قم: نور نگار.
۴. آشتیانی، میرزا محمدحسن(۱۴۲۵ق)، الرسائل التسع، چاپ اول، قم: انتشارات زهیر ـ کنگره علامه آشتیانی.
۵. آل عصفور بحرانی، یوسف بن احمد(بی تا)، الأنوار الحیریه و الأقمار البدریه الأحمدیه‌، بی جا.
۶. آل عصفور البحرانی، یوسف بن أحمد (۱۴۰۵ق)، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌حوزه علمیه قم.
۷. امام خمینی، سید روح الله (بی تا)، تحریر الوسیله، چاپ اول، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم.
۸. امام خمینی، سید روح الله(بی تا)، الرسائل، چاپ اول، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
۹. انصاری، شیخ مرتضی(۱۴۱۵ق)، کتاب المکاسب، چاپ اول، قم: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى‌.
۱۰. بجنوردی، سید حسن(۱۴۱۹ق)، القواعد الفقهیه، چاپ اول، قم: نشر الهادی.
۱۱. بحرانی، سید‌هاشم(۱۴۱۶ق)، البرهان فی تفسیر القرآن، چاپ اول، تهران: بنیاد بعثت.
۱۲. بیارجمندی حائری، شیخ یوسف(بی تا)، مدارک العروه، چاپ اول، نجف اشرف: مطبعه النعمان.
۱۳. تمیمی‌مغربی، ابوحنیفه نعمان بن محمد (۱۳۸۵ق)، دعائم الاسلام، چاپ دوم،‌ قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
۱۴. حر عاملی، محمد بن حسن(۱۴۰۹ق)، تفصیل وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه‌، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
۱۵. خوئی، سید أبوالقاسم (۱۴۱۷ق)، أحکام الرضاع فی فقه الشیعه، چاپ اول، بی جا: المنیر للطباعه و النشر.
۱۶. خوئی، سید ابوالقاسم(بی تا)، مصباح الفقاهه، بی جا.
۱۷. سبزواری، سید عبد الأعلی(۱۴۱۳ق)، مهذب الأحکام، چاپ چهارم، قم: مؤسسه المنار و دفتر آیت الله السبزواری.
۱۸. صدوق، محمد بن علی(۱۴۱۳ق)، من لا یحضره الفقیه، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
۱۹. طباطبائی، سید علی (۱۴۱۸ق)، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
۲۰. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن (۱۴۰۷ق)، تهذیب الأحکام، چاپ چهارم، تهران: دار الکتب الإسلامیه.
۲۱. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، (۱۳۹۰ق)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، چاپ اول، تهران: دارالکتب الإسلامیه.
۲۲. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن (۱۴۰۰ق)، النهایه فی مجرد الفقه و الفتوی، چاپ دوم، بیروت: دار الکتاب العربی.
۲۳. عاملی شهید ثانی، زین الدین بن علی (۱۴۱۰ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ اول، قم: کتابفروشی داوری.
۲۴. عاملی شهید ثانی، زین الدین بن علی(۱۴۱۳ق)، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، چاپ اول، قم: مؤسسه المعارف الإسلامیه.
۲۵. عمانی، حسن بن علی بن ابی عقیل(۱۴۰۶ق)، مجموعه فتاوى ابن أبی عقیل‏، چاپ اول، قم: چاپخانه اخلاص.
۲۶. عیاشی، محمد بن مسعود(۱۳۸۰ق)، تهران: چاپخانه علمیه.
۲۷. فراهیدی، خلیل بن احمد(۱۴۱۰ق)، کتاب العین، چاپ دوم، قم: نشر هجرت.
۲۸. کاشانی، ملا حبیب الله(۱۴۰۴ق)، تسهیل المسالک الی المدارک فی رؤوس القواعد الفقهیه، چاپ اول، قم: المطبعه العلمیه.
۲۹. کاشف الغطاء، حسن بن جعفر (۱۴۲۲ق)، أنوار الفقاهه – کتاب النکاح، چاپ اول، نجف أشرف: مؤسسه کاشف الغطاء.
۳۰. کاشف الغطاء، محمد بن الحسین (۱۳۵۹ق)، تحریر المجله، چاپ اول، نجف أشرف: المکتبه المرتضویه.
۳۱. کرمانشاهی، آقا محمدعلی(۱۴۲۱ق)، مقامع الفضل، چاپ اول، قم: مؤسسه علامه مجدد وحید بهبهانی.
۳۲. کلینی، محمد بن یعقوب ((۱۴۰۷ق)، الکافی، چاپ چهارم، قم: دارالکتب الاسلامیه.
۳۳. مراغی، سید میرعبدالفتاح (۱۴۱۷ق)، العناوین الفقهیه، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
۳۴. مصطفوی، سید محمد کاظم(۱۴۲۱ق)، مائه قاعده فقهیه، چاپ چهارم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
۳۵. مفید، محمد بن نعمان(۱۴۱۳ق)، المتعه، چاپ اول، قم: کنگره جهانی هزاره شیخ مفید.
۳۶. مفید، محمد بن نعمان(۱۴۱۳ق)، المقنعه، چاپ اول، قم: کنگره جهانی هزاره شیخ مفید.
۳۷. مهدوی کنی، صدیقه، مجله «ندای صادق»، سال پنجم، شماره ۱۷و۱۸، مقاله«شروط ضمن عقد نکاح».
۳۸. نجفی، محمد حسن (بی تا)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
۳۹. نراقی، مولی احمد(۱۴۱۷ق)، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌حوزه علمیه قم.

تارنمای مهر خانه/شماره مطلب از ماخذ۱۳۰۶۶

لینک کوتاه :


برچسب :

, |